STF não acolhe tentativa de restringir a exclusão de ICMS do PIS/Cofins

O Supremo Tribunal Federal (STF), não acolheu o pedido da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), para tentar reduzir o impacto da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins, reduzindo assim o montante de R$ 250 bilhões. Os Ministros decidiram por quatro votos a um, que a decisão se aplica mesmo após a entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014.

A Lei 12.973/2014 definiu a receita total como base para o cálculo do PIS e Cofins. No Tribunal do Distrito Federal, alguns desembargadores adotaram essa lei como limite, enquanto o Supremo não julgava os embargos de declaração, que questionava a decisão da Corte em 2017 pela retirada do ICMS.

O Ministro Luiz Fux, confirmou por votação que, apesar da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins fundamentado na Lei nº 9.718/1998, a decisão foi tomada com base em uma análise do conceito de faturamento, de acordo com disposições constitucionais, especialmente aquelas que transpõem o princípio do ICMS não cumulativo.

Ainda segundo Fux, a conclusão baseou-se na interpretação direta das disposições constitucionais e, portanto, não se aplica a um ato específico. “Parece impossível que a mudança legislativa supervisora ​​inclua o ICMS na base de cálculo das contribuições para a previdência social cobradas nas contas”, disse ele. Ainda assim, de acordo com a votação, essa legislação anticonstitucional deve ser interpretada com base em disposições constitucionais e não o contrário.

Até mesmo o Ministro Alexandre de Moraes menciona em seu voto vencido no “leading case” a aplicação posterior a entrada em vigor da Lei 12.973/2014. Apesar da maioria, a decisão mostra que o STF está dividido sobre esse assunto.

Na denúncia, a PGFN deverá apresentar embargos de declaração alegando omissão. Segundo o procurador da fazenda Paulo Mendes, a denúncia não deveria ter sido aceita, como afirmou o ministro Alexandre de Moraes em votação. Este apelo só pode ser usado se o TRF tivesse negado o recurso extraordinário da empresa. “O tema de fundo ainda está para ser apreciado no julgamento dos embargos”, diz Mendes.

Nos embargos propostos na decisão de 2017, a PGFN também pede que seja subtraído apenas o ICMS efetivamente pago, não o declarado na nota fiscal (que é maior), e que a decisão só retroceda para quem já havia pedido a exclusão do imposto estadual na Justiça.

O procurador disse que, embora esses embargos não tenham sido levados em consideração, o recurso contra o caso foi paralisado (suspenso). Recentemente, a relatora da ação sobre a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, Ministra Cármen Lúcia, suspendeu o andamento do caso que chegou à Corte com o mesmo pedido (RE 1273360).